안녕하십니까? 동 지면을 통해 노무칼럼을 연재하고 있는 조영환 노무사입니다. 올해는 어느 해보다 길어진 설 연휴로 인해 제 마음까지 넉넉해지는 느낌입니다. 가족과 함께 정을 나누는 즐거운 시간되시길 기원합니다. 이번 호에서는 근로기준법 제35조제3호에 대한 헌법재판소 위헌결정(2015.12.23 2014헌바3)에 대해 살펴볼까 합니다.

1. 사건의 개요
청구인은 학원에서 2009. 5. 21.부터 영어강사로 근무하던 중 2009. 7. 6. 예고 없이 해고되었고 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고예고제도의 적용예외 사유로 규정하고 있는 근로기준법 제35조 제3호에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자, 2014. 1. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였습니다.

2. 헌법재판소의 결정
(1) 근로기준법 제26조 규정 취지
근로기준법 제26조는 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 30전에 예고를 하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다고 규정하고 있습니다.
해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함됩니다.

(2) 근로기준법 제 35조 해고예고 적용제외 근로
근로기준법 제35조 1호. 일용근로자로서 3개월을 계속근무하지 아니한 자, 2호. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용한 자, 3호 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’, 4호 계절적업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 5호 수습사용한 날부터 3개월 이내의 수습근로자는 해고예고 관련조항의 적용이 배제됩니다.

(3) 근로기준법 제35조제3호에 대한 헌법재판소 위헌 결정이유
해고예고제도의 취지 및 근로기준법 제26조 단서 규정을 종합하여 보면 일반적으로 해고예고의 적용배제사유로 허용할 수 있는 경우는 근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한정되어야 한다. 이는 사용자에게 해고예고 의무를 부담하도록 하는 것이 절차적 측면에서 해고를 규율하는 것일 뿐 해고 자체를 금지하는 것은 아니라는 점에 비추어 더욱 그러하다.
‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다. 따라서 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다.
그런데 심판대상조항은 근로관계의 성질과 관계없이 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고예고제도의 적용대상에서 제외하고 있으므로 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해한다. 또한 심판대상조항은 합리적 이유 없이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자를 6개월 이상 근무한 월급근로자 및 다른 형태로 보수를 지급받는 근로자와 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다는 이유로 위헌 결정을 하였습니다.(2015.12.23 2014헌바3)

(4) 위헌결정의 효력
헌법재판소법 제47조2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’고 규정하고 있으므로 근로기준법 제35조제3호는 위헌결정일인 2015.12.23일부터 효력이 상실되었습니다.
다만, 심판대상 조항이 근로기준법 35조제3호에 한정되므로 다른 각호의 효력은 여전히 유지됩니다.

3. 맺으며
헌법재판소는 심판대상조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정한 구 근로기준법 제35조 제3호에 대하여 2001. 7. 19. 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였으나(99헌마663 결정), 이 사건에 있어서는 재판관 전원 일치 의견으로 심판대상조항이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고 평등원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였습니다.
헌법재판소 위헌결정으로 근로기준법 제35조3호의 효력은 선고일로부터 효력을 상실하였으므로
2015년 12월 23일 부터는 상시근로자수에 관계없이 ‘6개월 미만의 월급제 근로자’를 해고하는 경우에도 30일전에 미리 해고예고 또는 즉시 해고 시 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 하고 근로기준법 제26조(해고예고)는 4인 이하 사업장에도 적용되므로 인사노무관리에 참고하시기를 바랍니다. 감사합니다.