▲ 조영환 대표노무사

안녕하십니까? 동 지면을 통해 노무칼럼을 연재하고 있는 조영환 노무사입니다. 이번 호에서는 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자를 해고예고제도의 적용대상에서 제외하고 있는 근로기준법 제35조제1호가 헌법에 위반되는지 여부에 대해 헌법재판소 결정(헌재2016헌마640)을 통해 살펴볼까 합니다.

1. 사건개요
이 사건 근로자는 2016. 6. 9. 주식회사 ○○과, 2016. 6. 9.부터 2016. 7. 8.까지의 기간 동안 주방조리 보조원으로 일급 70,000원을 받기로 하는 내용의 ‘일용직근로계약’을 체결하였고 2016. 7. 8. 회사와 2016. 7. 12.까지 추가로 근무하는 데 합의하였으나 2016. 7. 9. 해고를 당하였으며, 해고예고제도의 적용예외 사유로서 “일용 근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자”를 규정하고 있는 근로기준법 제35조 제1호에 의해서 동법 제26조가 정하는 해고예고수당을 받을 수 없게 되자, 동법 제35조 제1호가 근로의 권리를 침해한다고 주장하면서 2016. 8. 1. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상 조항
(1) 근로기준법 제35조 제1호
제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
(2) 근로기준법 제26조
사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 근로의 권리 침해 여부
(1) 해고예고제도가 근로의 권리 내용에 포함되는지 여부
헌법재판소는 “근로의 권리에는 ‘일할 자리에 관한 권리’뿐만 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 포함되고, 일할 환경에 관한 권리는 인간의 존엄성에 대한 침해를 막기 위한 권리로서 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리까지를 포함하는 것인데, 근로기준법에 마련된 해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자로 하여금 근로자에게 해고예고를 하도록 하는 것으로서 사용자와 근로자 사이의 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하므로 근로의 권리의 내용에 포함된다”라고 판시하였습니다.
(2) 해고예고제도와 근로의 권리
헌법재판소는 “해고예고를 하도록 하는 것이 근로의 권리의 내용에 포함된다 하더라도, 그 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위를 어떻게 정할 것인지, 예고기간을 어느 정도로 정할 것인지 등에 대해서는 입법자에게 입법형성의 재량의 문제이고 다만, 근로조건의 기준을 정함에 있어 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항에 위반하지 않아야 하므로 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부는 입법자가 해고예고제도를 형성함에 있어 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 달려 있다고 보아야 한다”라고 판시하였습니다.
(3) 심판대상조항이 근로의 권리를 침해하는지 여부
헌법재판소는 “만일, 일용근로형식의 계약을 체결하고 근속기간이 미처 3개월에 이르지 못한 근로자를 해고할 때에도 30일 전에 그 예고를 하게 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 사용자에게 지나치게 불리하여 해고예고제도의 취지와 부합한다고 보기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 30일 동안 근로하기로 하는 일용근로계약을 체결하고 실제 근로기간도 30일 남짓인 일용근로자를 해고할 때에도, 30일 전에 해고예고를 하도록 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 정당한 이유가 있을 때조차 해고할 수 없도록 하는 것과 다를 바 없다. 이러한 측면에서도, 근속기간이 3개월이 되지 않는 일용근로자를 해고예고제도의 적용에서 제외하였다고 하여 이것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없어 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다“라고 판시하였습니다.

4. 맺으며
해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자에게 근로자에 대한 해고예고를 하게 하는 것이어서, 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함되지만, 해고예고제도의 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위, 예고기간의 장단 등에 대해서는 입법형성의 재량이 인정되고 일용근로자는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이므로, 그 성질상 해고예고의 예외를 인정한 것에 상당한 이유가 인정되어 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없어 심판대상조항이 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다고 판시하였는 바,인사노무관리에 참고하시기 바랍니다. 감사합니다.