▲ 안진명 공인노무사/ 노무법인 길

다수의 사업장에서 상시 근로자 수 산정과 관련하여 정규직 근로 계약한 근로자 수와 상시 근로자 수에 대하여 오인하는 경우가 많다. 이로 인하여 상시 근로자수가 5인이 넘어가는 상황임에도 연장·야간·휴일 근로수당 및 연차휴가를 부여하지 않는 경우가 있으며, 중대재해처벌법 적용대상이 아니라고 판단하는 경우가 있다.   

상시근로자 수에 따른 사업주의 의무는 크게 5인 미만, 10인 미만, 30인 미만, 30인 이상 등으로 구분할 수 있다. 우선 ▲5인 미만의 사업장에도 근로계약서 작성, 4대보험 가입, 최저임금법 적용, 해고예고제도, 휴게시간, 주휴일, 근로자의 날, 퇴직금 지급, 연소근로자와 임산부의 사용 및 근로시간 제한, 출산휴가급여, 육아휴직, 배우자 출산휴가 등의 의무가 적용된다. ▲5인 이상 사업장은 이에 연차유급휴가, 생리휴가, 연장·야간·휴일 근로수당, 기간제 근로자 사용기간의 제한, 해고 등의 제한, 주52시간제, 관공서 공휴일 규정 그리고 2024년부터는 중대재해처벌법이 적용된다. ▲10인 이상의 사업장은 취업규칙을 제정하여야 한다. 나아가 ▲30인 이상의 사업장은 노사협의회 설치 및 고충처리제도 운영, 채용 절차와 공정화에 관한 법률의무 준수 등이 적용되며 ▲50인 이상 사업장은 장애인 고용의무, 업종에 따라 산업안전보건법에 따른 안전관리자 등의 선임의무 및 산업안전보건위원회 설치 등의 의무가 적용 된다. 

근로기준법은 제11조 등에서 상시 근로자에 따라 근로기준법을 단계적으로 적용하고 있다. 상시 근로자란 사업 또는 사업장에서 상시 사용하는 근로자의 수를 의미하는 것으로, 현재 사업장에 나와서 일하고 있는 사람의 숫자를 의미한다. 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법은 근로기준법 시행령 제7조의2에서 규정하고 있다. 상시 근로자 수를 산정할 때에는 정규직, 임시직, 기간제, 시간제 근로자를 모두 포함하여 산정하여야 한다. 즉 근로계약을 체결한 사람이 5명이라고 하더라도, 매일 상시적으로 나와서 일하는 인원이 4명이면 상시 근로자수는 4명이 되는 것이다. 반대로 기간제 및 단시간 근로자를 일시적으로 사용한 경우 매일 출근하는 것으로 근로계약을 체결한인원이 4명이라도 상시 근로자 수는 5명이 될 수도 있다.

한편 최근 대법원도 주휴일에 실제 근무하지 않는 근로자는 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니된다(대법원2020도16228, 2023. 06. 15. 선고)고 판시한 바 있다. 대법원은 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이라는 근거를 제시하였다.

사업장의 인사담당자도 근로기준법 시행령 및 대법원 판례 등을 통해 상시 근로자수의 의미와 상시 근로자 수에 따라 적용되는 의무를 정확히 파악하여 법 적용 여부를 검토해보아야 할 것이다.